금융광고와 투자권유의 구분

금융광고와 투자권유의 구분

 

금융광고와 투자권유의 구분의 문제는 매우 중요한 문제에 해당한다. 이와 관련하여 자본시장법 제정시 및 제정 후에도 투자광고와 투자권유를 구분할 수 있는지 구분한다면 구분의 표지는 무엇인지에 관하여 논의가 있었다. 우선 금융투자업자의 특정한 행위가 자본시장법 제57조에서의 투자광고에 해당한다고 하더라도 투자권유에 대한 규정의 적용이 배제되는 것이 아니고 투자광고에 대한 규제와 투자권유에 대한 규제가 동시에 적용될 수 있다는 주장이 있었다. 즉, 투자권유 및 투자광고 모두에 해당하는 행위가 있을 수 있다는 시각에서 양 행위에 적용되는 규제가 중첩적으로 적용될 수 있다고 본다. 이에 반해 투자광고와 투자권유는 서로 구별되는 개념으로서 어떤 특정한 행위가 동시에 양자 모두에 해당할 수 없다는 견해가 주장되었다.

 

투자권유와 투자광고를 별도로 규율하고 있는 자본시장법 체계를 고려하면 일단 양 행위는 구분되어야 하고, 특정한 행위가 양자 모두에 해당할 수 없다는 시각이 설득력 있어 보인다. 즉, 투자광고와 투자권유 모두 구체적인 계약체결을 목적으로 하는 계약체결행위에 이르지는 않았지만, 금융소비자를 모두 계약체결에 유인하기 위한 목적을 가진다는 점에 있어서는 공통점을 갖는다. 그러나 투자광고는 유인을 목적으로 하는 일반적인 정보를 담고 있다면, 투자권유는 구체적인 계약체결을 목적으로 더 구체화된 정보를 담고 있다. 그에 따라 광고단계에서 이루어지는 정보의 제공만이 이루어진다면 투자권유단계에서 정보의 제공은 물론, 적합성원칙과 설명의무 등의 의무가 추가로 인정된다. 따라서 투자권유는 특정 1인에 대한 행위임에 반하여, 투자광고의 경우에는 불특정 다수 내지 특정 다수에 대한 행위인 것이다.

 

결국 자본시장법상의 투자광고와 투자권유는 계약체결의 밀접도에 따라 구분된다. 투자광고는 계약체결의 유인 목적으로 계약체결의 의사가 없는 투자자에게 일반적으로 제공됨에 반하여, 투자권유는 특정한 1인의 투자자에게 특정한 계약체결을 유도하기 위하여 구체적으로 정보 등을 제공하는 행위에 해당한다. 따라서 투자권유는 구체적인 계약의 협상으로 유도하기 위하거나, 협상 중에 이루어짐에 반하여 투자광고는 구체적인 계약체결의 협상과는 상관없이 일반적으로 제공되는 정보에 해당한다.

 

구분이 힘들다고 하는 견해에 따르면 어떠한 자료를 준비해 놓고 방문하는 모든 고객에게 이를 배포하는 경우 해당 자료는 불특정 다수에 대한 설명 또는 권유에 해당하지만, 개별 고객별로는 특정 고객에 대한 설명 또는 권유로서 성질을 갖기 때문에 이러한 자료가 광고에 해당한다고 하더라도 충분히 투자권유에도 해당할 수 있다고 한다. 이 사례에서 모든 고객에게 배포할 목적으로 제작되어 있는 자료는 광고목적으로 제작된 금융광고에 해당한다. 하지만 이러한 자료를 물론 구체적인 투자권유 행위에 사용할 수 있는 것이다. 따라서 이를 이용하여 구체적인 계약체결 과정에서 소비자에게 제공하였다면 개별적인 투자자에 대한 투자권유에 해당한다. 다만 이 때 투자광고 목적으로 제작된 자료를 사용하는 것뿐이다. 따라서 투자광고와 투자권유를 구분하기 어려운 경우가 있다는 지적은 타당하지 않은 것으로 생각된다. 결국 투자광고와 투자권유 구분의 문제는 실무상 구체적인 사실관계에 따라 판단할 수밖에 없고 그 구분이 실제로 어려운 경우도 있을 수 있지만 구분이 불가능한 것은 아니다.

 

이와 같이 양 개념이 구분되어야 하는 시각은 기본적으로 현재 금융소비자보호법안에도 유지되고 있다. 투자권유와 투자광고는 구분되어야 하고 동시에 양자 모두에 해당할 수 없다고 전제한다 할지라도 기존의 문헌에서 투자권유는 특정 투자자를 상대로 하는 것이고 투자광고는 불특정 다수인을 상대로 하는 것이라고 이해하는 것에는 문제가 있다.

 

자본시장법 제9조 제4항에서의 개념정의에 의하면 투자권유는 특정 투자자를 상대로 금융투자상품의 매매 또는 투자자문계약·투자일임계약·신탁계약의 체결을 권유하는 것이다. 이 투자권유에 해당하게 되면 일반투자자가 상대방인 이상 투자목적·재산상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하고, 이에 비추어 투자자에게 적합하지 않다고 인정되는 투자권유를 해서는 안 되는 등의 의무가 부과된다. 즉, 자본시장법상 투자권유 행위는 특정인에 대해 일종의 맞춤형으로 금융투자상품을 제안 내지 추천하는 행위로 볼 수 있다. 따라서 어느 정도 넓은 범위의 수신자를 전제하고 있는 대중적 광고만을 규제대상으로 파악하게 되면 광고와 투자권유의 구분이 어렵지 않다. 그러나 규범의 목적을 통해 개인적·개별적 광고행위도 광고규제대상이 된다고 해석하게 되면 이처럼 특정인을 위한 맞춤형 광고로서 개인적 광고와 투자권유행위의 구별이 상당히 어려워진다. 광고에서 권유로 자연스레 전이되는 금융기관 직원들의 실무를 생각해보면 더욱 그러하다. 결론적으로 투자권유와 금융광고의 구분이 어려워지는 경우는 (법률 규정상 문언에 의해서든 규범의 목적을 통한 해석에 의해서든) 대중적 광고뿐만 아니라 특정인에 대한 개별적 광고도 금융소비자보호법상의 광고규제대상이 되는 경우이다. 따라서 광고개념을 넓게 잡지만, 1인에 대한 개인적·개별적 광고를 금융광고의 범위에서 배제함으로써 투자권유와의 개념구별을 명확할 필요가 있다.

 

언제 투자권유 행위가 인정될 수 있는지 문제와 관련하여서는 최근 대법원이 몇 가지 요건을 설시한 바 있다. 이에 의하면 “금융투자업자가 과거거래 등을 통하여 자신을 신뢰하고 있는 고객에게 다른 금융투자업자가 취급하는 금융투자상품 등을 단순히 소개하는 정도를 넘어 계약체결을 권유함과 아울러 그 상품 등에 관하여 구체적으로 설명하는 등 적극적으로 관여하고 나아가 그러한 설명등을 들은 고객이 해당 금융투자업자에 대한 신뢰를 바탕으로 다른 금융투자업자와 계약 체결에 나아가거나 투자여부 결정에 그 권유와 설명을 중요한 판단요소로 삼았다면 투자권유를 하였다고 평가할 수 있다”고 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다7498 판결).